통신비밀보호법 관련 판례로 살펴본 실생활 도감청 이슈

[보안뉴스= 법무법인 선우 손태진 변호사] 내 휴대폰으로 대화를 녹음하는 것은 불법일까요? 아닐까요?

스마트폰이 일반화되고 고성능화되면서 언제 어디서나 녹음기를 사용할 수 있게 되었고 통화내용도 녹음할 수 있게 되었습니다.

이로 인해 많은 국민들이 향후 분쟁이 생길 경우에 대비한 증거자료로, 서로의 대화나 통화내용을 녹음하고 싶어 하면서도 과연 상대방의 동의없이 녹음하는 것이 죄가 되는 것은 아닌지에 대한 궁금증을 갖고 있습니다. 그 궁금증을 해결해 보겠습니다.



아래와 같은 <사례>에서 상대방 동의없이 녹음하는 것은 법적으로 문제가 없을까요?

[사례]
1. A가 B와 대화하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음한 경우
2. A가 B와 전화통화하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음한 경우
3. A가 B와 C의 대화를 하는데 가담한 이후 그 대화를 녹음한 경우
4. A가 B의 부탁을 받고 B와 C의 대화를 녹음한 경우
5. A가 B가 강연하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음하는 경우

통신비밀보호법은 다음과 같이 규정합니다. 통신비밀보호법 제3조 제1항 및 제16조 제1항 제1호에 따르면 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하며, 이를 위반하여 녹음 또는 청취하거나 그로서 얻게 된 대화의 내용을 공개하거나 누설할 경우 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있습니다.

이 조항에 따르면, 어떤 대화가 “공개되지 아니한 타인간의 대화”에 해당하는지 여부가 핵심입니다.

통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 (중략) 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

제16조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자
2. 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

‘타인의 대화 녹음’ 판례
그 동안의 타인의 대화 녹음에 대해서는 다음과 같은 판례들이 있었습니다.

판례 #1. 2자간 대화
“피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.”(대법원 1997년 3월 28일 선고 97도 240 판결)

판례 #2. 2자간 대화의 녹음을 부탁한 경우
“제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).”(대법원 2002년 10월 8일 선고 2002도123 판결)

판례 #3. 3자간 대화
“통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다“ (대법원 2006년 10월 12일 선고 2006도4981 판결)

판례 #4-1. 3자간 대화
개인택시기사 임씨는 2009년부터 자신의 택시 안에 카메라, 무선인터넷 장비 등 설치 후 인터넷 아프리카TV 라이브 ‘떳다 e택시’를 생방송을 진행하면서 승객들의 고민상담, 노래 부르기 등의 방송을 진행하였는데(2010년에는 가수 아이유가 승객으로 등장하기도 함)

2012년 12월, 새벽에 위 택시에 설치한 캠 카메라 무선통신 에그를 이용하여 승객들의 동의 없이 이들의 대화내용을 자신이 운영하는 위 ‘떳다 e택시’에 실시간으로 전송하여 불특정 다수의 시청자들에게 공개하였다는 취지로 승객 2명은 위 임씨를 고소하였습니다.

판례 #4-2. 3자간 대화
원심은 ① 피고인이 이 사건 당시 대화의 주체로서 피해자들과 대화를 나누었다기보다는 인터넷 방송을 위한 목적으로 피해자들에게 질문을 하는 등 피해자들의 대화를 유도했고, ② 방송시간 대부분을 차지한 것은 피해자들의 이야기이고, 피고인의 말이 방송된 분량은 극히 적었으며, ③ 대화 주제가 피해자들의 결혼 문제이고, 피고인에 관한 이야기나 피고인과 공통된 주제에 관한 이야기는 전혀 없었던 사실 등을 근거로 피고인이 방송한 것은 통신비밀보호법상 ‘타인 간의 대화’에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정했습니다.

판례 #4-3. 3자간 대화
대법원은 “통신비밀보호법 제3조 제1항 등이 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지입니다.



따라서 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없다”는 전제에서 “택시 운전기사인 피고인이 자신의 택시에 승차한 피해자들에게 질문하여 피해자들의 지속적인 답변을 유도하는 등의 방법으로 피해자들과의 대화를 이어나가면서 그 대화 내용을 공개하였다는 것입니다.

피고인이 피해자들 사이의 대화에서 완전히 벗어나 있었다는 사정을 찾아볼 수 없고, 기록에 의하면 피해자들이 피고인의 질문에 응하여 답변하면서 자신들의 신상에 관련된 내용을 적극적으로 이야기한 사실을 알 수 있다”면서 “피고인 역시 피해자들과 함께 3인 사이에 이루어진 대화의 한 당사자로 보일 뿐 그 대화에 참여하지 않은 제3자라고 하기는 어려울 것이고, 피고인이 주로 질문을 하면서 듣는 등으로 그 발언 분량이 적었다거나 대화의 주제가 피해자들과 관련된 내용이고 피고인이 대화 내용을 공개할 의도가 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니므로 피해자들의 발언은 피고인에 대한 관계에서 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘타인 간의 대화’에 해당한다고 할 수 없다”고 판시하였습니다.

위 대법원 판결에 따른 파기환송심인 2014년 9월 30일 서울북부지방법원의 파기환송심(2014노569)에서 피고인에게 무죄가 선고되었습니다.

녹음자가 포함되면 위법 아냐
통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘타인간의 대화’에 관한 판례를 정리하면, ‘녹음자가 대화에 포함된 경우라면 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’가 아니므로 통신비밀보호법의 위반은 아닙니다. 즉 “녹음자가 대화에 포함되지 않는 경우 ‘타인간의 대화’로 통신비밀보호법 위반이 됩니다.

따라서 앞서 본 사례를 설명해 보면, 사례 1, 2, 3 모두 녹음자가 대화에 포함되어 있으므로 통신비밀보호법 위반죄에 해당하지 않으며, 사례 4는 녹음자가 대화에 포함되지 않고 있으므로 통신비밀보호법 위반죄에 해당됩니다.

판례 #4-2는 강연은 공개된 장소에서 이루어지는 것이므로 ‘공개되지 아니한’ 타인의 대화로 볼 수 없으므로 이를 녹음하더라도 통신비밀보호법위반죄에 해당되지는 않습니다.

다만 강연회 내용은 저작물에 해당할 수 있고, 이 경우 그에 대한 녹음 및 배포는 저작권법위반죄로 처벌될 수 있습니다.

[사례해결]
1. A가 B와 대화하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음한 경우 - 무죄
2. A가 B와 전화통화하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음한 경우 - 무죄
3. A가 B와 C의 대화를 하는데 가담한 이후 그 대화를 녹음한 경우 - 무죄
4. A가 B의 부탁을 받고 B와 C의 대화를 녹음한 경우 - 유죄
5. A가 B가 강연하는 것을 B에게 말하지 않고 녹음하는 경우 - 무죄

다만 통신비밀보호법위반죄는 성립하지 않더라도 위와 같이 녹음한 증거물을 토대로 상대방을 협박하면 협박죄가 성립하고, 업무상의 비밀정보가 있는 대화내용을 녹음하고 타인에게 공개하면 업무상의 비밀이 유포돼 버리기 때문에 업무상 비밀침해죄가 성립할 수 있으며, 타인의 명예를 훼손할 만한 내용의 녹음 내용을 공개하면 명예훼손죄가 성립하게 됩니다.

또한, 형사상 죄가 되지 않더라도 이로 인하여 상대방의 인격권이 침해된 경우 손해배상의 책임을 물게 될 수 있습니다.

“피녹음자의 동의 없이 전화통화 상대방의 통화내용을 비밀리에 녹음하고 이를 재생하여 녹취서를 작성하는 것은 피녹음자의 승낙이 추정되거나 정당방위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 등의 다른 사정이 없는 한 헌법 제10조 제1문과 제17조에서 보장하는 음성권(대법원 1998년 7월 24일 선고 96다42789 판결, 대법원 2006년 10월 13일 선고 2004다16280 판결 참조)은 물론 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하는 행위에 해당하여 불법행위를 구성한다”면서 “위 침해는 그것이 통신비밀보호법상 감청에 해당하지 않는다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 녹음하였다는 사유만으로는 정당화되지 아니한다”고 손해배상 책임을 인정하였습니다(수원지방법원 2013년 8월 2일 선고 2013나8981 판결).
[글 _ 법무법인 선우 손태진 변호사]

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